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【明報文章】4月21日筆者發表〈有關特赦和減刑的法理問題〉，提出香港《基本法》第48條第12項行政長官可以行使的職權有赦免和減刑兩種。由於減刑只是免除刑罰，如果赦免也只是免除刑罰，將赦免與減刑並列，就沒有意義。故認為香港基本法的赦免是可以免除罪責的，當然也可以包括刑罰。4月28日莊永燦律師發表〈赦免權僅適用於被定罪者的刑罰〉，對拙文提出4點異議。這是有益的學術討論，也符合《明報》之宗旨，現解析如下：
一是莊文認為，香港基本法英文版顯示赦免的對象是「已被宣告有罪的人」，未被起訴或未被定罪的人，均不可被赦免或減輕刑罰。從文字解釋的角度看，莊律師的意見可能是對的。但對香港基本法的解釋不能單憑英文版，如與中文版有矛盾時，根據全國人大常委會關於香港基本法英文本的決定，是要以中文本為準的。而對中文本的解釋，全國人大常委會才有最終解釋權。拙文只是提出法理問題或分析，無意取代法定解釋。莊律師可以持不同的見解。
二是莊文認為，在葉繼歡案中，時任終審法院首席法官李國能的判辭曾解釋「行政長官有權力及職能去減輕定罪的囚犯的刑罰」，但沒有提到免除罪責。李國能大法官看的應該是香港基本法的英文本，有這樣的理解並不奇怪。但在該案中，他只處理葉繼歡的減刑問題，對減刑問題的意見才是有約束力的判決理由；對原案無關的問題（如是否免除葉繼歡的刑責），如大法官有意見在判辭中發表，也僅僅是沒有約束力的附帶意見。故該判決並非是對香港基本法第48條第12項的司法解釋。
赦免被假定無罪者 不影響司法獨立
三是莊文以為「赦免權力並沒有取代司法機關的審判權，也沒有刪掉刑事罪行。赦免權力只是饒恕刑事罪行，使刑罪無效，而赦免權力應行使於涉及公眾利益的案件上」。故莊律師認為，罪犯一旦獲行政長官赦免，他並不可被視為未被定罪。鑑於莊文對赦免的定義是「饒恕刑事罪行，使刑罪無效」，所以被赦免者不可能為未被定罪。這是定義反覆，對論證沒有幫助，筆者可以舉英國艾倫圖靈（Alan Turing）的例子反證之。他是英國數學家、邏輯學家、密碼專家，被視為電腦和人工智能之父，對英國反法西斯戰爭的勝利有極大功勞。但1952年他卻因同性性交被起訴，當時該行為還是刑事犯罪，他接受化學注射療法以代替監禁。他於1954年6月自殺死亡，一說是化學品中毒死亡，終年41歲。2009年英國時任首相白高敦向公眾道歉，並請求女王特赦艾倫圖靈。2013年12月24日英國女王對他特赦，消除他的罪責，刪掉其刑事罪行，實際上就等於未被定罪。由於他已經死亡，只消滅或減少刑罰（期）是沒有意義的。該特赦導致被稱為「艾倫圖靈赦免法案」的制定。2017年1月31日「艾倫圖靈法案」生效，赦免約4.9萬名同性性交被定罪者。因此，以為赦免只能減少刑罰（期），不能消除罪責，是片面的。其實，將定罪前和定罪後的赦免相比較，根據「被定罪前應當假定無罪」的刑法規則，對被假定無罪的人進行赦免，更不會影響檢控獨立或司法獨立。
四是對於華盛頓、安德魯詹森、杜魯門、福特、卡特等美國總統可以在刑事案件作出裁決前或後頒布赦免，莊文認為外國的赦免案例對香港有參考價值，但在香港特區有關條文僅適用於已被定刑事罪行的人身上。在此筆者要指出兩點：（1）美國總統克林頓、奧巴馬在離任前也頒布過特赦令，列出被特赦和被減刑的清單，這在美國已成為定制，而美國憲法的規定與香港基本法的規定是類似的，上文已經說明，不再贅述；（2）目前香港的特赦僅適用於已被定刑事罪行的人身上，但未必要永遠如此，也不能說對香港基本法第48條第12項只能如此解讀，最終要取決於有最終解釋權的全國人大常委會的解釋。
對赦免或減刑問題，可以歸納如下：
一、對減輕刑事罪犯的刑罰，只能在定罪後處理，這是莊文沒有提出異議的。而保安局長黎棟國3月初曾披露過去5年已有98宗赦免案件。在法理上，減輕可以減刑到零，但如赦免權僅適用於被定罪者的刑罰，也只能減到零。香港基本法是偉大的法典，不會用不同的名詞重複同樣的意思。
二、對在定罪後進行赦免，英國已有女王赦免艾倫圖靈的案例，該案例說明，女王的赦免並不是減輕艾倫圖靈的刑罰到零，而是消除他的罪責。這是莊文提到沒有可能，試圖否認，但並不能夠否認的。
三、對起訴前是否可以決定不起訴，莊文未作分析。這似乎不是行政長官的職責，而是律政司長的工作，根據香港基本法第63條規定「律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉」。由於律政司長未必完全披露不起訴的資料，筆者也不掌握有關數據，但這與討論行政長官的特赦權關係不大。
四、對在定罪前或定罪後進行赦免，這已經成為美國的慣例，但這並不等於總統凌駕於最高法院之上。根據香港基本法第84條規定，香港特區法院對「其他普通法適用地區的司法判例可作參考」，美國的判例具有參考價值，一旦被援用成為香港的判例，就成為香港有約束力的判例了。目前香港並沒有任何禁止規定，禁止行政長官在嫌犯定罪前進行赦免。
人大常委有必要解釋
目前世界上對赦免和減刑問題有兩種基本做法：一是既減刑又滅罪，如美國、英國、加拿大、印度、伊朗、愛爾蘭、以色列、意大利、西班牙等國家；二是只減刑不滅罪，如中國、法國、德國、智利等國家。有少數國家還有大赦。至於特赦、大赦、減刑的範圍、程序、機構，世界各國的規定都不一樣。到底是在定罪前還是定罪後才能行使該等權力，各國也不一樣。但一般而言，如果在法律上有赦免和減刑並列規定者，該國就會採用既減刑又滅罪的做法，否則就只能減刑。在英文中，採用相關的名詞非常多，有amnesty、commutation、remission、reprieve、respite、clemency、expungement、immunity from prosecution等，也增加了分析的困難。篇幅有限，不能一一分析。
在一國兩制下香港特區實行的政治體制是行政主導制，全國人大常委會有必要對在該體制下特赦和減刑制度作出有利於管治和法理的解釋，便於行政長官從國家安全和公共利益出發，行使有智慧的裁量權。
作者是全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授
[宋小莊]
一是莊文認為，香港基本法英文版顯示赦免的對象是「已被宣告有罪的人」，未被起訴或未被定罪的人，均不可被赦免或減輕刑罰。從文字解釋的角度看，莊律師的意見可能是對的。但對香港基本法的解釋不能單憑英文版，如與中文版有矛盾時，根據全國人大常委會關於香港基本法英文本的決定，是要以中文本為準的。而對中文本的解釋，全國人大常委會才有最終解釋權。拙文只是提出法理問題或分析，無意取代法定解釋。莊律師可以持不同的見解。
二是莊文認為，在葉繼歡案中，時任終審法院首席法官李國能的判辭曾解釋「行政長官有權力及職能去減輕定罪的囚犯的刑罰」，但沒有提到免除罪責。李國能大法官看的應該是香港基本法的英文本，有這樣的理解並不奇怪。但在該案中，他只處理葉繼歡的減刑問題，對減刑問題的意見才是有約束力的判決理由；對原案無關的問題（如是否免除葉繼歡的刑責），如大法官有意見在判辭中發表，也僅僅是沒有約束力的附帶意見。故該判決並非是對香港基本法第48條第12項的司法解釋。
赦免被假定無罪者 不影響司法獨立
三是莊文以為「赦免權力並沒有取代司法機關的審判權，也沒有刪掉刑事罪行。赦免權力只是饒恕刑事罪行，使刑罪無效，而赦免權力應行使於涉及公眾利益的案件上」。故莊律師認為，罪犯一旦獲行政長官赦免，他並不可被視為未被定罪。鑑於莊文對赦免的定義是「饒恕刑事罪行，使刑罪無效」，所以被赦免者不可能為未被定罪。這是定義反覆，對論證沒有幫助，筆者可以舉英國艾倫圖靈（Alan Turing）的例子反證之。他是英國數學家、邏輯學家、密碼專家，被視為電腦和人工智能之父，對英國反法西斯戰爭的勝利有極大功勞。但1952年他卻因同性性交被起訴，當時該行為還是刑事犯罪，他接受化學注射療法以代替監禁。他於1954年6月自殺死亡，一說是化學品中毒死亡，終年41歲。2009年英國時任首相白高敦向公眾道歉，並請求女王特赦艾倫圖靈。2013年12月24日英國女王對他特赦，消除他的罪責，刪掉其刑事罪行，實際上就等於未被定罪。由於他已經死亡，只消滅或減少刑罰（期）是沒有意義的。該特赦導致被稱為「艾倫圖靈赦免法案」的制定。2017年1月31日「艾倫圖靈法案」生效，赦免約4.9萬名同性性交被定罪者。因此，以為赦免只能減少刑罰（期），不能消除罪責，是片面的。其實，將定罪前和定罪後的赦免相比較，根據「被定罪前應當假定無罪」的刑法規則，對被假定無罪的人進行赦免，更不會影響檢控獨立或司法獨立。
四是對於華盛頓、安德魯詹森、杜魯門、福特、卡特等美國總統可以在刑事案件作出裁決前或後頒布赦免，莊文認為外國的赦免案例對香港有參考價值，但在香港特區有關條文僅適用於已被定刑事罪行的人身上。在此筆者要指出兩點：（1）美國總統克林頓、奧巴馬在離任前也頒布過特赦令，列出被特赦和被減刑的清單，這在美國已成為定制，而美國憲法的規定與香港基本法的規定是類似的，上文已經說明，不再贅述；（2）目前香港的特赦僅適用於已被定刑事罪行的人身上，但未必要永遠如此，也不能說對香港基本法第48條第12項只能如此解讀，最終要取決於有最終解釋權的全國人大常委會的解釋。
對赦免或減刑問題，可以歸納如下：
一、對減輕刑事罪犯的刑罰，只能在定罪後處理，這是莊文沒有提出異議的。而保安局長黎棟國3月初曾披露過去5年已有98宗赦免案件。在法理上，減輕可以減刑到零，但如赦免權僅適用於被定罪者的刑罰，也只能減到零。香港基本法是偉大的法典，不會用不同的名詞重複同樣的意思。
二、對在定罪後進行赦免，英國已有女王赦免艾倫圖靈的案例，該案例說明，女王的赦免並不是減輕艾倫圖靈的刑罰到零，而是消除他的罪責。這是莊文提到沒有可能，試圖否認，但並不能夠否認的。
三、對起訴前是否可以決定不起訴，莊文未作分析。這似乎不是行政長官的職責，而是律政司長的工作，根據香港基本法第63條規定「律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉」。由於律政司長未必完全披露不起訴的資料，筆者也不掌握有關數據，但這與討論行政長官的特赦權關係不大。
四、對在定罪前或定罪後進行赦免，這已經成為美國的慣例，但這並不等於總統凌駕於最高法院之上。根據香港基本法第84條規定，香港特區法院對「其他普通法適用地區的司法判例可作參考」，美國的判例具有參考價值，一旦被援用成為香港的判例，就成為香港有約束力的判例了。目前香港並沒有任何禁止規定，禁止行政長官在嫌犯定罪前進行赦免。
人大常委有必要解釋
目前世界上對赦免和減刑問題有兩種基本做法：一是既減刑又滅罪，如美國、英國、加拿大、印度、伊朗、愛爾蘭、以色列、意大利、西班牙等國家；二是只減刑不滅罪，如中國、法國、德國、智利等國家。有少數國家還有大赦。至於特赦、大赦、減刑的範圍、程序、機構，世界各國的規定都不一樣。到底是在定罪前還是定罪後才能行使該等權力，各國也不一樣。但一般而言，如果在法律上有赦免和減刑並列規定者，該國就會採用既減刑又滅罪的做法，否則就只能減刑。在英文中，採用相關的名詞非常多，有amnesty、commutation、remission、reprieve、respite、clemency、expungement、immunity from prosecution等，也增加了分析的困難。篇幅有限，不能一一分析。
在一國兩制下香港特區實行的政治體制是行政主導制，全國人大常委會有必要對在該體制下特赦和減刑制度作出有利於管治和法理的解釋，便於行政長官從國家安全和公共利益出發，行使有智慧的裁量權。
作者是全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授
[宋小莊]
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