林來梵 / 黎沛文：反思香港基本法的「普通法化」現象

【明報專訊】《基本法》作為國家對港「一國兩制」政策方針加以具體化和法制化的憲制性法律文件，不僅在香港回歸後為特區確立了新的憲制框架，而且其自身亦在香港司法實踐中得到了較為廣泛的適用。這是一件值得讚許的盛事。


基本法的「普通法化」

不過，由於受到香港業已形成的普通法傳統的影響，不難發現，原本具有顯著大陸法屬性的基本法，在香港的司法適用過程中也出現了一種明顯的、可稱為「普通法化」的發展傾向。主要表現為：由於香港法院在適用和解釋基本法的過程中，固持其既定的價值立場，並刻意傾斜地貫徹普通法的解釋方法和原則，使得基本法相關條文在內涵上出現了種種反映普通法價值取向的擴充或轉換，甚至在一定程度上背離了規範本身的立法原意。


目前，不少基本法條文都已在不同判例中被進行過不同程度的適用和解釋，而且這些解釋在總量以及所覆蓋條文的範圍上均大為超過了全國人大常委會對基本法有關條文所作的解釋。儘管上述司法解釋從效力上來說弱於全國人大常委會所作的立法解釋——後者更具權威性且可以否定前者的效力；但是從現實操作層面來看，全國人大常委會迄今為止並未頻繁地針對基本法條文作出解釋，因此法院的司法解釋仍將實際主導香港法律界對基本法的理解以及影響基本法規範的繼續發展。


基本法的「繼續形成」

如上所述，基本法判例通過其所包含的司法解釋已然使得基本法條文在不同程度上得到了充實和具體化，基本法在實踐過程中也得到了不斷地發展。這種發展在大陸法國家被稱之為「法的繼續形成」。


基本法的這種「繼續形成」，是通過司法解釋來完成的。主要途徑就是通過大量地引用其他普通法地區的判例、國際公約等，來解釋基本法。循此途徑，法院對基本法的相當部分條款進行了內容擴充或限縮，使得基本法部分條款基於其立法原意所可能承載的涵義發生了不同程度的轉變。應該承認，基本法的這種「繼續形成」，是基本法在作為普通法地區的香港進行司法適用的必然結果，其本身並無不當，即使引用其他普通法地區判例，亦為基本法所允許，甚至其中一些條款縱然在內涵上有所發展轉變，只要於法有理，本亦可接受。


問題在於，回歸以來，法院在引用其他普通法地區的判例和國際公約之時，其力度之大、範圍之廣，令人矚目，明顯存在一種有意識地將基本法加以大規模「普通法化」的司法策略。其目的不僅在於發展基本法相關條款的規範內涵，而且還在於通過對其規範內涵或價值立場上的巧妙置換，甚至不惜明顯突破或架空基本法的原有條文，使之在一定範圍上脫離了原有明顯可辨析的立法原意，脫離了作為基本法效力依據的中國現行憲法的基本框架。吳嘉玲案、莊豐源案等，均可視為其典型例子。


基本法的解釋方法

以上，是基本法在實踐中所出現的一種值得注意的發展動向。由於它主要是通過司法解釋來實現的，因此在某程度上而言也是無可避免的，同時也較難通過什麼方法來對之進行控制。儘管自莊豐源案後，終審法院激進的司法積極主義路線已經轉變為一種相對保守的司法消極主義；然而在法律解釋方法上，其基本立場則未有根本改變，包括在莊豐源案當中終審法院所運用的解釋方法仍然足以承載其將基本法「普通法化」的司法策略。之所以這樣，是因為在該案及後來的案件中，終審法院所採取的多是與「主觀說」相對的「客觀說」的法律解釋方法和立場。即，認為立法者在制定基本法時的那種主觀意圖是很難把握的，基本法被制定出來以後就應該是一個客觀存在，條文的解釋不應再強調探求原來立法者的主觀意圖，而是要探求法律規範當中所可能承載的客觀的意義，根據這種客觀的意義去解釋法律以適應社會的發展變化。


應該說，儘管「客觀說」在世界多數國家均屬主流法律解釋方法，但這其實也不能證成香港法院的基本立場是恰當的。因為，在「主觀說」和「客觀說」之間，還存在兩種中間立場的學說：「新主觀說」和「折衷說」。如果說在中央轄下並享有「高度自治」的香港，解釋基本法時貫徹「主觀說」是過於保守，而採取「客觀說」又顯然過於激進的話，那麼採取「折衷說」則應該是比較合宜的——解釋者在解釋基本法時不僅尊重歷史，而且需要確定立法者的意圖；只有在這種立法原意無法認識或者不能為當下問題提供解決基準的時候，才能考慮在基本法條文可能的語義範圍內去探討可能的理由和基準，確認合乎當下條文適用之目的和意義。如此，則能夠確保基本法不會因為規範的發展而變得面目全非，甚至徹底地變成為「普通法」。


基本法向「中國法化」的回歸

總而言之，基本法在香港的實施，固然需要立足香港的環境；但基本法同時也是全國性法律，作為一部具有大陸法屬性的法律，其單方面的「普通法化」是不尋常的。尤其是，明顯可能取消基本法的原有屬性、扭曲基本法的立法原意、置換基本法的規範內涵的那種「片面的普通法化」現象，往往寄寓了一種暗昧的、偏狹的「去中國化」的司法政治動機，更是不可取，應引起吾人戒備。職是之故，推動基本法向「中國法化」回歸即為理所應當。


為促成這種回歸，適度發揮全國人大常委會對基本法的解釋權應可成為一種必要的選擇；只是時至今日，需要在法理上審慎地總結和釐定全國人大常委會運用這種「全面最終解釋權」的具體要件。此外，在理論上以立法會的立法來推翻某些不合理的司法判例，也是一個合法有效的途徑；但就立法會目前的實際情况來看，這個方法卻不大可能行得通。由此可見，要在實務中找到應對基本法「普通法化」的有效對策並不容易。


不過站在學者的立場，我們認為在基本法學術研究上倒是可以做一些努力，具體包括：（1）在基本法的研究中強化中國法的學術立場；（2）得益於目前內地法學界中從英美著名大學留學歸國的學者不斷增多，應加強對基本法判例的翻譯和研析，並從中國法的立場對這些判例進行必要的反思和研判；（3）加強香港基本法的學理解釋，發揮大陸法國家法解釋中「體系化思考」的優勢，適當整合在香港業已形成的基本法判例，開展對基本法的逐條註釋。


作者林來梵是清華大學法學院教授、全國港澳基本法研究會副會長兼秘書長，黎沛文是深圳大學港澳基本法研究中心講師、北京港澳學人研究中心研究員