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【明報專訊】作者﹕強世功
《公民權利和政治權利國際公約》第25條B對普選做出3個原則性規定：每一名選民享有的選票數目相等、選民享有的每一票票值相等和公民參選資格不受不合理的限制。長期以來，反對派將前兩個原則化約為「一人一票，票票等值」的口號，用來攻擊功能團體選舉制度。現在，又用公民參選資格不受不合理限制這個原則來攻擊提名委員會提名，認為機構提名有「篩選」就不符合國際人權標準，不是「真普選」而是「假普選」。
1、國際人權公約的哪些內容在香港有效：英國「1976年保留」究竟保留了什麽？
英國政府在1976年簽署《公民權利和政治權利國際公約》時，對其中許多條款不適用於香港做出了保留聲明。其中就包括對公約第25條B項中關於普選規定，明確表態在香港「保留不實施該條文的權利」，因為在殖民地統治下，不可能實施普選。
基本法起草中關於該條約在香港的效力進行了廣泛討論。當時國際人權公約對英國只有國際法效力，在香港本地沒有法律效力，而中國沒有加入國際人權公約，公約的規定只有經過《基本法》的轉化才能繼續有效。當時一種流行觀點主張將適用於香港的條款以附件形式列在基本法中。由於基本法關於香港居民基本權利的規定中大幅度吸納了人權公約的內容，沒必要以附件形式列舉，由此最終形成了基本法第39條中的規定：「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。」
可見，該條款的立法精神是保持不變，即英國承諾公約適用於香港的內容繼續有效，當然也包括不予實施的保留聲明也繼續有效，同時規定條約內容要通過本地立法才能在香港實施。《公民權利和政治權利國際公約》第25條B項在香港沒有法律效力是明確無誤的。
長期以來，反對派一直按照《公民權利和政治權利國際公約》第25條B項規定的普及而平等的普選原則來要求落實行政長官和立法會普選。這作為一項政治主張，本無可厚非，但問題在於香港不少法律界人士，甚至包括香港大律師公會，完全無視基本法第39條的規定，主張《公民權利和政治權利國際公約》第25條B項在香港具有法律效力，按照國際人權公約落實普選不僅是反對派的政治主張，而且是變成了中央和特區政府必須承擔的法律義務，而且遵守聯合聲明的國際義務。
英國政府「1976年保留」中明確聲明：「聯合王國政府保留不適用條約第25條B的權利，因為適用該權利可能會要求在香港建立選舉產生的行政局和立法局。」香港大律師公會認為，英國人「1976年保留」僅僅指的是保留「不設立經選舉產生的行政局和立法局」，因此，這項保留不適用於基本法規定的用選舉方法產生的行政長官。香港法律界人士經常強調普通法中的字面解釋方法。英國「1976年保留」條款的明確規定「保留不適用條約第25條B的權利」。如果一定要考察英國政府做出保留的原因，在殖民地體制中港督由英王任命而非選舉產生，當然不適用於國際人權公約的普選要求，至於行政局和立法局即使在殖民體制也存在選舉產生的可能性，因此才需要「1976年保留」。按照香港大律師公會的邏輯，如果英國「1976年保留」中將港督也囊括在內，則公約的普選要求就在香港失去了法律效力。
從法理上看，九七香港憲政秩序轉型意味着英國時期的法律秩序在法理上完全失效，包括英國簽署的國際人權公約也在香港失效。港英時期的任何法律如果要產生法律效力，必須經過基本法的認可以及全國人大常委會根據基本法第160條的審查和確認。英國簽署的國際公約在香港哪些有效，哪些無效，與其說取決於當年英國政府的立場，不如說取決於中國政府的立場。中國政府雖然沒有加入國際人權公約，但卻在基本法第39條中明確認可了英國政府簽署的國際公約在香港繼續有效，中國政府明確廢除了港英時期的立法局和行政局，但卻繼續認可了英國政府的「1976年保留」，因此採用了基本法明確規定的國際公約「適用於香港的規定繼續有效」。這裏所謂「適用於香港的規定」就包括英國政府「1976年保留」。這就意味着中國政府通過基本法廢除了《公民權利和政治權利國際公約》第25條B項規定在香港的法律效力，否則基本法第39條的所謂的「適用於香港的規定」的文字規定就成了沒有實質內容的空話。
換句話說，基本法第39條中的國際公約是按照英國政府的意思來理解，還是按照中國政府的含義來理解。如果按照英國政府的理解，或許我們可以說既然沒有立法局和行政局，「1976年保留」就失去了目標和物件而沒有意義，但是，按照基本法起草者的立法原意來理解，立法局和行政局雖然廢除了，但英國政府「1976保留」依然繼續有效，國際人權公約關於普選原則的規定在香港沒有法律效力。
2、香港憲政秩序的法律基礎：中國憲法還是國際公約？
無論從基本法起草過程中討論，還是基本法第39條的文字表述，國際公約在香港的效力問題非常明確。然而，為什麽香港法律界人士在對國際人權公約的理解完全無視基本法第39條的立法過程及其文字規定呢？這涉及到香港法律秩序的基礎究竟是中國憲法還是國際公約。
由於中央在香港回歸的過程中，採取了「保持不變」、「和平過渡」等原則，使得香港的法律體制基本上保持不變。中英聯合聲明中明確規定全國人大起草基本法，將附件中所列的中央對香港的基本方針和政策加以法律化。由此形成一種錯覺，以為香港的法律秩序是英國普通法基礎上建立起來的，是在聯合聲明這個國際法文件的基礎上確立其來的，再加之香港普通法與大英帝國和美國的普通法世界連為一體，由此導致基本法在香港存在普通法化和國際法化的趨勢。
在「事實」層面上，我們並不否認上述事實，但法律乃是一個規範性體系。在「規範」層面上，香港回歸是一場憲政革命，普通法必須在基本法的基礎上才能獲得新生。香港普通法的規範性生命不是來源於英國，而是來源於中國。基本法的規範性基礎也不是聯合聲明，而是中國憲法。不僅憲法31條明確提供了基本法的立法淵源，而且早在中英簽署聯合聲明之前，中央已明確單方面公布了對香港的基本方針和政策。基本法雖然和聯合聲明有關係，但其法律效力的規範性依據不是國際法，而是中國憲法。
這種「事實」與「規範」之間的衝突一直存在於香港的法律秩序中，香港法律界希望將基本法納入到普通法和聯合聲明的國際法範疇中，而中央則明確基本法在中國法律秩序中的地位。這種衝突無疑會長期困擾着香港法律秩序，因為香港法律界人士認可基本法，甚至希望把基本法看作是香港的小憲法，但並不願意認同作為基本法依據的中國憲法。因此，他們極力迴避中國憲法與基本法的關係問題，認為中國憲法在香港無效，香港最高的法律就是基本法，而基本法來源於是聯合聲明。因此，每當香港因為基本法問題發生分歧時，香港反對派都希望訴諸國際公約或國際社會，尋求西方世界的支援。
正是面對這種「事實」與「規範」之間的衝突，2014年6月，國務院發布了《「一國兩制」在香港特別行政區的實施》的白皮書，其中明確提出「憲法和香港基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎」，憲法作為國家根本法，在香港也具有「最高法律地位和最高法律效力」。可想而知，白皮書在香港肯定會引起反彈，尤其引發法律界人士的不滿。
3、國際人權公約：選舉制度及提名機制無關
對待國際人權公約的態度應區分兩種立場：其一是法律立場，主張國際人權條約關於普選的規定在香港具有法律效力，中央和特區有嚴格遵循的義務，否則就是違法。其二是學理立場，國際人權條約的普選規定雖然在香港沒有法律強制力，但在理解普選概念時，應當參考國際人權條約的理解。長期以來，香港建制派和反對派，尤其法律界人士，往往混淆了這兩種立場。反對派將學理立場轉變為法律立場，建制派則從反對法律立場變成反對學理立場。
從法律上看，國際人權公約中的普選概念與基本法規定的提名機制並不衝突。公約中明確規定公民參選的「權利」和「機會」不受不合理的限制。問題在於哪些限制是「合理限制」，哪些是「不合理限制」？按照國際法學界的通行理解，「合理限制」包括公民身分、行為能力和基本道德操守等。而所謂的「不合理限制」主要是指基於種族、信仰、性別、宗教等歧視而產生的不合理限制。這裏所謂的合理限制和不合理限制都是指全世界通行的最起碼的底線標準。
問題是行政長官普選提名機制限制了反對派的參選行政長官的「權利」和「機會」了嗎？事實上，無論是行政長官提名委員會的選舉，還是提名過程，對反對派完全是開放的，並沒有對反對派進行任何限制。為此委員會提名本身並沒有剝奪公民參選的「權利」和「機會」，完全可以通過國際人權公約的審查。任何人如果未能通過提名機制的篩選，是由於其政治主張和能力無法獲得提名委員會的認可，但其參選的「權利」和「機會」並沒有受到不合理限制。
從法律上講，「權利」僅僅意味着參與的「資格」和「可能性」，而不是最終實際後果。有權利和資格被提名是一回事，能不能實際被提名是另一回事。前者屬於公民權利問題，後者取決於選舉制度，屬於行使權利的憲政體制。公民權利有國際上普遍通行的標準，但行使權利的選舉制度則各國可以相同，由此形成了憲政模式和選舉模式，就像美國採取三權分立的總統制，而英國採取立法行政混合的議會制。我們需要提醒：這裏討論的是關於「公民政治權利與社會權利」的國際公約，而不是關於「國家憲政體制」或「選舉制度」的國際公約，而提名機制屬於選舉制度，是由國家憲政體制決定的，與公民權利無關。
其實，選舉制度本身就是「篩選」，同樣任何提名機制都包含了「篩選」。國際人權公約規定的普選原則是「不能不合理地限制」任何人參與「篩選」的權利。儘管國際人權公約關於普選的規定在香港不具有法律強制力，但如果一定要拿國際人權公約來說事，那提名委員會民主程序的「篩選」完全符合國際人權公約關於普選的規定，是貨真價實的真普選。
作者是全國港澳研究會理事、北京大學法學院教授
■稿例
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《公民權利和政治權利國際公約》第25條B對普選做出3個原則性規定：每一名選民享有的選票數目相等、選民享有的每一票票值相等和公民參選資格不受不合理的限制。長期以來，反對派將前兩個原則化約為「一人一票，票票等值」的口號，用來攻擊功能團體選舉制度。現在，又用公民參選資格不受不合理限制這個原則來攻擊提名委員會提名，認為機構提名有「篩選」就不符合國際人權標準，不是「真普選」而是「假普選」。
1、國際人權公約的哪些內容在香港有效：英國「1976年保留」究竟保留了什麽？
英國政府在1976年簽署《公民權利和政治權利國際公約》時，對其中許多條款不適用於香港做出了保留聲明。其中就包括對公約第25條B項中關於普選規定，明確表態在香港「保留不實施該條文的權利」，因為在殖民地統治下，不可能實施普選。
基本法起草中關於該條約在香港的效力進行了廣泛討論。當時國際人權公約對英國只有國際法效力，在香港本地沒有法律效力，而中國沒有加入國際人權公約，公約的規定只有經過《基本法》的轉化才能繼續有效。當時一種流行觀點主張將適用於香港的條款以附件形式列在基本法中。由於基本法關於香港居民基本權利的規定中大幅度吸納了人權公約的內容，沒必要以附件形式列舉，由此最終形成了基本法第39條中的規定：「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。」
可見，該條款的立法精神是保持不變，即英國承諾公約適用於香港的內容繼續有效，當然也包括不予實施的保留聲明也繼續有效，同時規定條約內容要通過本地立法才能在香港實施。《公民權利和政治權利國際公約》第25條B項在香港沒有法律效力是明確無誤的。
長期以來，反對派一直按照《公民權利和政治權利國際公約》第25條B項規定的普及而平等的普選原則來要求落實行政長官和立法會普選。這作為一項政治主張，本無可厚非，但問題在於香港不少法律界人士，甚至包括香港大律師公會，完全無視基本法第39條的規定，主張《公民權利和政治權利國際公約》第25條B項在香港具有法律效力，按照國際人權公約落實普選不僅是反對派的政治主張，而且是變成了中央和特區政府必須承擔的法律義務，而且遵守聯合聲明的國際義務。
英國政府「1976年保留」中明確聲明：「聯合王國政府保留不適用條約第25條B的權利，因為適用該權利可能會要求在香港建立選舉產生的行政局和立法局。」香港大律師公會認為，英國人「1976年保留」僅僅指的是保留「不設立經選舉產生的行政局和立法局」，因此，這項保留不適用於基本法規定的用選舉方法產生的行政長官。香港法律界人士經常強調普通法中的字面解釋方法。英國「1976年保留」條款的明確規定「保留不適用條約第25條B的權利」。如果一定要考察英國政府做出保留的原因，在殖民地體制中港督由英王任命而非選舉產生，當然不適用於國際人權公約的普選要求，至於行政局和立法局即使在殖民體制也存在選舉產生的可能性，因此才需要「1976年保留」。按照香港大律師公會的邏輯，如果英國「1976年保留」中將港督也囊括在內，則公約的普選要求就在香港失去了法律效力。
從法理上看，九七香港憲政秩序轉型意味着英國時期的法律秩序在法理上完全失效，包括英國簽署的國際人權公約也在香港失效。港英時期的任何法律如果要產生法律效力，必須經過基本法的認可以及全國人大常委會根據基本法第160條的審查和確認。英國簽署的國際公約在香港哪些有效，哪些無效，與其說取決於當年英國政府的立場，不如說取決於中國政府的立場。中國政府雖然沒有加入國際人權公約，但卻在基本法第39條中明確認可了英國政府簽署的國際公約在香港繼續有效，中國政府明確廢除了港英時期的立法局和行政局，但卻繼續認可了英國政府的「1976年保留」，因此採用了基本法明確規定的國際公約「適用於香港的規定繼續有效」。這裏所謂「適用於香港的規定」就包括英國政府「1976年保留」。這就意味着中國政府通過基本法廢除了《公民權利和政治權利國際公約》第25條B項規定在香港的法律效力，否則基本法第39條的所謂的「適用於香港的規定」的文字規定就成了沒有實質內容的空話。
換句話說，基本法第39條中的國際公約是按照英國政府的意思來理解，還是按照中國政府的含義來理解。如果按照英國政府的理解，或許我們可以說既然沒有立法局和行政局，「1976年保留」就失去了目標和物件而沒有意義，但是，按照基本法起草者的立法原意來理解，立法局和行政局雖然廢除了，但英國政府「1976保留」依然繼續有效，國際人權公約關於普選原則的規定在香港沒有法律效力。
2、香港憲政秩序的法律基礎：中國憲法還是國際公約？
無論從基本法起草過程中討論，還是基本法第39條的文字表述，國際公約在香港的效力問題非常明確。然而，為什麽香港法律界人士在對國際人權公約的理解完全無視基本法第39條的立法過程及其文字規定呢？這涉及到香港法律秩序的基礎究竟是中國憲法還是國際公約。
由於中央在香港回歸的過程中，採取了「保持不變」、「和平過渡」等原則，使得香港的法律體制基本上保持不變。中英聯合聲明中明確規定全國人大起草基本法，將附件中所列的中央對香港的基本方針和政策加以法律化。由此形成一種錯覺，以為香港的法律秩序是英國普通法基礎上建立起來的，是在聯合聲明這個國際法文件的基礎上確立其來的，再加之香港普通法與大英帝國和美國的普通法世界連為一體，由此導致基本法在香港存在普通法化和國際法化的趨勢。
在「事實」層面上，我們並不否認上述事實，但法律乃是一個規範性體系。在「規範」層面上，香港回歸是一場憲政革命，普通法必須在基本法的基礎上才能獲得新生。香港普通法的規範性生命不是來源於英國，而是來源於中國。基本法的規範性基礎也不是聯合聲明，而是中國憲法。不僅憲法31條明確提供了基本法的立法淵源，而且早在中英簽署聯合聲明之前，中央已明確單方面公布了對香港的基本方針和政策。基本法雖然和聯合聲明有關係，但其法律效力的規範性依據不是國際法，而是中國憲法。
這種「事實」與「規範」之間的衝突一直存在於香港的法律秩序中，香港法律界希望將基本法納入到普通法和聯合聲明的國際法範疇中，而中央則明確基本法在中國法律秩序中的地位。這種衝突無疑會長期困擾着香港法律秩序，因為香港法律界人士認可基本法，甚至希望把基本法看作是香港的小憲法，但並不願意認同作為基本法依據的中國憲法。因此，他們極力迴避中國憲法與基本法的關係問題，認為中國憲法在香港無效，香港最高的法律就是基本法，而基本法來源於是聯合聲明。因此，每當香港因為基本法問題發生分歧時，香港反對派都希望訴諸國際公約或國際社會，尋求西方世界的支援。
正是面對這種「事實」與「規範」之間的衝突，2014年6月，國務院發布了《「一國兩制」在香港特別行政區的實施》的白皮書，其中明確提出「憲法和香港基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎」，憲法作為國家根本法，在香港也具有「最高法律地位和最高法律效力」。可想而知，白皮書在香港肯定會引起反彈，尤其引發法律界人士的不滿。
3、國際人權公約：選舉制度及提名機制無關
對待國際人權公約的態度應區分兩種立場：其一是法律立場，主張國際人權條約關於普選的規定在香港具有法律效力，中央和特區有嚴格遵循的義務，否則就是違法。其二是學理立場，國際人權條約的普選規定雖然在香港沒有法律強制力，但在理解普選概念時，應當參考國際人權條約的理解。長期以來，香港建制派和反對派，尤其法律界人士，往往混淆了這兩種立場。反對派將學理立場轉變為法律立場，建制派則從反對法律立場變成反對學理立場。
從法律上看，國際人權公約中的普選概念與基本法規定的提名機制並不衝突。公約中明確規定公民參選的「權利」和「機會」不受不合理的限制。問題在於哪些限制是「合理限制」，哪些是「不合理限制」？按照國際法學界的通行理解，「合理限制」包括公民身分、行為能力和基本道德操守等。而所謂的「不合理限制」主要是指基於種族、信仰、性別、宗教等歧視而產生的不合理限制。這裏所謂的合理限制和不合理限制都是指全世界通行的最起碼的底線標準。
問題是行政長官普選提名機制限制了反對派的參選行政長官的「權利」和「機會」了嗎？事實上，無論是行政長官提名委員會的選舉，還是提名過程，對反對派完全是開放的，並沒有對反對派進行任何限制。為此委員會提名本身並沒有剝奪公民參選的「權利」和「機會」，完全可以通過國際人權公約的審查。任何人如果未能通過提名機制的篩選，是由於其政治主張和能力無法獲得提名委員會的認可，但其參選的「權利」和「機會」並沒有受到不合理限制。
從法律上講，「權利」僅僅意味着參與的「資格」和「可能性」，而不是最終實際後果。有權利和資格被提名是一回事，能不能實際被提名是另一回事。前者屬於公民權利問題，後者取決於選舉制度，屬於行使權利的憲政體制。公民權利有國際上普遍通行的標準，但行使權利的選舉制度則各國可以相同，由此形成了憲政模式和選舉模式，就像美國採取三權分立的總統制，而英國採取立法行政混合的議會制。我們需要提醒：這裏討論的是關於「公民政治權利與社會權利」的國際公約，而不是關於「國家憲政體制」或「選舉制度」的國際公約，而提名機制屬於選舉制度，是由國家憲政體制決定的，與公民權利無關。
其實，選舉制度本身就是「篩選」，同樣任何提名機制都包含了「篩選」。國際人權公約規定的普選原則是「不能不合理地限制」任何人參與「篩選」的權利。儘管國際人權公約關於普選的規定在香港不具有法律強制力，但如果一定要拿國際人權公約來說事，那提名委員會民主程序的「篩選」完全符合國際人權公約關於普選的規定，是貨真價實的真普選。
作者是全國港澳研究會理事、北京大學法學院教授
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