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【明報文章】最近，內地一份學術期刊討論中央對香港特區授權的論文，其中有一小節涉及「《中英聯合聲明》與《基本法》的關係」。該論文的作者認為，以中英聯合聲明為制定基本法的政策依據不妥，批評了筆者和筆者的導師蕭蔚雲（註1）。對筆者本人的批評，除有澄清必要外，不必與之一般見識，只要人還在，總有闡明的一天；但對蕭師的批評，筆者不能容忍。蕭師已經故去，無法辯解，卻要蒙受冤枉，而指摘者斷章取義，水平又不見得比蕭師高。如不出來澄清，那是枉為學者，儘管當下學者也不是什麼吃香的職業。
中國憲法是制定基本法的法律依據
在香港基本法起草之時，要搞清楚制定該法的法律依據。為恐後人妄測，香港基本法有明確的規定，該法序言第二段規定根據中國憲法第31條的規定設立香港特區。因此憲法第31條是設立香港特區的法律依據，不是中英聯合聲明。該序言第3段又規定根據中國憲法，全國人大制定香港基本法，規定香港特區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。因此，憲法（並非只有第31條）是制定香港基本法的法律依據，不是中英聯合聲明。這是沒有疑義的。
在香港基本法起草之時，還要搞清楚制定該法的政策依據。起草香港基本法是史無前例的，如果沒有政策上的具體依據，不知從何落筆，難以啟動。但政策上的依據可能是非常敏感的問題。蕭師早就意識到，如不加說明，徑自說「中英聯合聲明為起草的政策依據」，恐遭非議，故他早就說「中英聯合聲明是起草香港基本法的依據，這是不確切的」。他指出兩點：「第一，因為中英聯合聲明是兩國簽署的國際文件，不是我國的國內法，起草香港基本法是我國的內政。因此，不能依賴那個兩國簽署的國家文件作為起草基本法的法律依據」；「第二，起草委員會在制定基本法結構和起草基本法條文時，主要依據是中英聯合聲明中中國對香港的基本方針政策和對這些基本方針政策的具體說明」。他還進一步說：「中英聯合聲明之中，我國政府已經作了進一步的政策聲明，但它寫在兩國政府簽署的國際文件中，還不是國內法。因此需要全國人大制定一個重要的法律，以法律的形式確認和體現『一國兩制』方針與一系列的有關制度、政策。」（註2）指摘者過於偷懶，連兩頁紙都沒有看完，就妄下斷語。
後來，蕭師在「香港基本法講座」第二講「起草香港基本法的依據是什麼？」還歸納為「法律依據」和「具體政策依據」兩種，並明確「制定基本法的具體政策依據是中英聯合聲明中中國對香港的基本方針政策及附件一，即中英聯合聲明正文第3條的12條內容和我國政府對香港的具體方針政策的具體說明」（註3）。
由此可見，蕭師一向認為以中英聯合聲明作為起草香港基本法的依據，是不確切的；制定基本法的具體政策依據是中英聯合聲明中中國對香港的基本方針政策及附件一，才是準確的。但批評蕭氏之文還重複國家基本方針政策本身與其載體的分別，好像他不懂得該等國際文件與其中的國家方針政策的區別一樣。這種貶損前人、抬高自己的做法，對學術研究沒有好處，只會增加學術上的混亂。
聯合聲明對基本法修改有制約作用
對於香港基本法與中英聯合聲明載明的國家對香港的方針政策有密切的政策和法律的關係，香港基本法也有提示，體現在兩個方面：
一是香港基本法序言第三段明確，香港基本法的制定目的是「保障國家對香港的基本方針政策的實施」。也就是說，在香港特區不是直接依照上述方針政策辦事，而是依照落實該方針政策的香港基本法辦事，但香港基本法是要保障國家對香港的基本方針政策的實施。由於該方針政策已在中英聯合聲明中載明，中英聯合聲明中載明的上述方針政策才是制定香港基本法的政策依據。該聲明附件一「中華人民共和國政府對香港的基本方針政策的具體說明」第一節還指出全國人大將根據中國憲法制定並頒布香港基本法，規定香港特區成立後不實行社會主義制度和政策，保持香港原有資本主義制度和生活方式50年不變。而憲法、上述方針政策和香港基本法的解釋權都屬於中國，外國無置喙之地。
二是香港基本法第159條第4款規定該法的修改均不得同中國對香港既定方針政策相牴觸；序言第二段也明確「國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明」。也就是說，中英聯合聲明中載明的國家對香港的基本方針政策，對香港基本法的修改起制約作用，這是自我限制性條款。自「後過渡期」以來，修改香港基本法之說不知凡幾，但中央一秉初心，不輕言修改。
聯合聲明符合國際法「條約」定義
張定淮、底高揚之文還有一小節涉及「中英聯合聲明的本質」，涉及「條約」的標準問題，需要附帶說一說。文章認為該聲明不具備國際條約的形式要件、不具備國際條約的實質要件、中英聯合聲明除第3條共12項外，均已完成歷史使命。儘管在英國政府不能根據中英聯合聲明介入香港事務的立場上，筆者與張定淮、底高揚之文是一致的，但對該文提出的理由並不贊成，簡單說明理由如下：
（1）條約是否成立，要符合國際法，不是形式和實質。《維也納條約法公約》第2條規定「稱『條約』者，謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定，不論其載於一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何」。從這個意義上，中英聯合聲明是符合該公約對「條約」的定義，不能以為只是政策的宣示就不是條約。但這與外國可否干預是兩回事。
（2）條約是否成立，也要符合國內法。中英聯合聲明經過全國人大常委會批准和英國國會批准。對中國而言，這是符合憲法第67條第14項的規定。該項明確全國人大常委會行使「決定同外國締結的條約和重要協定的批准和廢除」。如果不是條約或重要協定，就不必走這一程序。
（3）一國兩制下香港特區實行資本主義制度和生活方式50年不變的歷史使命還沒有終結，不限於中英聯合聲明第3條的12項條文，該聲明附件一的具體說明也是如此，有關使命到2047年才能終結。但即使終結了，還具有歷史上條約的地位。強調中英聯合聲明是條約、該聲明中國家對香港的方針政策是制定香港基本法的依據，無損國家主權，但卻說明一國兩制是和平解決國際爭端的典範，體現中國政府真誠貫徹一國兩制和香港基本法的決心和誠意。
當然這不是說英國對香港特區事務就無從干預。實際上英國不是通過中英聯合聲明干預香港事務；果如是，問題還好辦，這只是說理的問題。實際上，英國是通過香港人脈以及政治經濟影響力介入香港特區。
註1：見張定淮、底高揚〈論一國兩制下中央對香港特別行政區授權的性質〉，《政治與法律》2017年第5期
註2：原見於蕭蔚雲〈香港基本法與一國兩制的偉大實踐〉，後收錄於蕭蔚雲《論香港基本法》，第287至288頁
註3：原見於蕭蔚雲「香港基本法講座」第二講，後收錄於蕭蔚雲《論香港基本法》，第547頁
作者是全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授
[宋小莊]
中國憲法是制定基本法的法律依據
在香港基本法起草之時，要搞清楚制定該法的法律依據。為恐後人妄測，香港基本法有明確的規定，該法序言第二段規定根據中國憲法第31條的規定設立香港特區。因此憲法第31條是設立香港特區的法律依據，不是中英聯合聲明。該序言第3段又規定根據中國憲法，全國人大制定香港基本法，規定香港特區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。因此，憲法（並非只有第31條）是制定香港基本法的法律依據，不是中英聯合聲明。這是沒有疑義的。
在香港基本法起草之時，還要搞清楚制定該法的政策依據。起草香港基本法是史無前例的，如果沒有政策上的具體依據，不知從何落筆，難以啟動。但政策上的依據可能是非常敏感的問題。蕭師早就意識到，如不加說明，徑自說「中英聯合聲明為起草的政策依據」，恐遭非議，故他早就說「中英聯合聲明是起草香港基本法的依據，這是不確切的」。他指出兩點：「第一，因為中英聯合聲明是兩國簽署的國際文件，不是我國的國內法，起草香港基本法是我國的內政。因此，不能依賴那個兩國簽署的國家文件作為起草基本法的法律依據」；「第二，起草委員會在制定基本法結構和起草基本法條文時，主要依據是中英聯合聲明中中國對香港的基本方針政策和對這些基本方針政策的具體說明」。他還進一步說：「中英聯合聲明之中，我國政府已經作了進一步的政策聲明，但它寫在兩國政府簽署的國際文件中，還不是國內法。因此需要全國人大制定一個重要的法律，以法律的形式確認和體現『一國兩制』方針與一系列的有關制度、政策。」（註2）指摘者過於偷懶，連兩頁紙都沒有看完，就妄下斷語。
後來，蕭師在「香港基本法講座」第二講「起草香港基本法的依據是什麼？」還歸納為「法律依據」和「具體政策依據」兩種，並明確「制定基本法的具體政策依據是中英聯合聲明中中國對香港的基本方針政策及附件一，即中英聯合聲明正文第3條的12條內容和我國政府對香港的具體方針政策的具體說明」（註3）。
由此可見，蕭師一向認為以中英聯合聲明作為起草香港基本法的依據，是不確切的；制定基本法的具體政策依據是中英聯合聲明中中國對香港的基本方針政策及附件一，才是準確的。但批評蕭氏之文還重複國家基本方針政策本身與其載體的分別，好像他不懂得該等國際文件與其中的國家方針政策的區別一樣。這種貶損前人、抬高自己的做法，對學術研究沒有好處，只會增加學術上的混亂。
聯合聲明對基本法修改有制約作用
對於香港基本法與中英聯合聲明載明的國家對香港的方針政策有密切的政策和法律的關係，香港基本法也有提示，體現在兩個方面：
一是香港基本法序言第三段明確，香港基本法的制定目的是「保障國家對香港的基本方針政策的實施」。也就是說，在香港特區不是直接依照上述方針政策辦事，而是依照落實該方針政策的香港基本法辦事，但香港基本法是要保障國家對香港的基本方針政策的實施。由於該方針政策已在中英聯合聲明中載明，中英聯合聲明中載明的上述方針政策才是制定香港基本法的政策依據。該聲明附件一「中華人民共和國政府對香港的基本方針政策的具體說明」第一節還指出全國人大將根據中國憲法制定並頒布香港基本法，規定香港特區成立後不實行社會主義制度和政策，保持香港原有資本主義制度和生活方式50年不變。而憲法、上述方針政策和香港基本法的解釋權都屬於中國，外國無置喙之地。
二是香港基本法第159條第4款規定該法的修改均不得同中國對香港既定方針政策相牴觸；序言第二段也明確「國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明」。也就是說，中英聯合聲明中載明的國家對香港的基本方針政策，對香港基本法的修改起制約作用，這是自我限制性條款。自「後過渡期」以來，修改香港基本法之說不知凡幾，但中央一秉初心，不輕言修改。
聯合聲明符合國際法「條約」定義
張定淮、底高揚之文還有一小節涉及「中英聯合聲明的本質」，涉及「條約」的標準問題，需要附帶說一說。文章認為該聲明不具備國際條約的形式要件、不具備國際條約的實質要件、中英聯合聲明除第3條共12項外，均已完成歷史使命。儘管在英國政府不能根據中英聯合聲明介入香港事務的立場上，筆者與張定淮、底高揚之文是一致的，但對該文提出的理由並不贊成，簡單說明理由如下：
（1）條約是否成立，要符合國際法，不是形式和實質。《維也納條約法公約》第2條規定「稱『條約』者，謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定，不論其載於一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何」。從這個意義上，中英聯合聲明是符合該公約對「條約」的定義，不能以為只是政策的宣示就不是條約。但這與外國可否干預是兩回事。
（2）條約是否成立，也要符合國內法。中英聯合聲明經過全國人大常委會批准和英國國會批准。對中國而言，這是符合憲法第67條第14項的規定。該項明確全國人大常委會行使「決定同外國締結的條約和重要協定的批准和廢除」。如果不是條約或重要協定，就不必走這一程序。
（3）一國兩制下香港特區實行資本主義制度和生活方式50年不變的歷史使命還沒有終結，不限於中英聯合聲明第3條的12項條文，該聲明附件一的具體說明也是如此，有關使命到2047年才能終結。但即使終結了，還具有歷史上條約的地位。強調中英聯合聲明是條約、該聲明中國家對香港的方針政策是制定香港基本法的依據，無損國家主權，但卻說明一國兩制是和平解決國際爭端的典範，體現中國政府真誠貫徹一國兩制和香港基本法的決心和誠意。
當然這不是說英國對香港特區事務就無從干預。實際上英國不是通過中英聯合聲明干預香港事務；果如是，問題還好辦，這只是說理的問題。實際上，英國是通過香港人脈以及政治經濟影響力介入香港特區。
註1：見張定淮、底高揚〈論一國兩制下中央對香港特別行政區授權的性質〉，《政治與法律》2017年第5期
註2：原見於蕭蔚雲〈香港基本法與一國兩制的偉大實踐〉，後收錄於蕭蔚雲《論香港基本法》，第287至288頁
註3：原見於蕭蔚雲「香港基本法講座」第二講，後收錄於蕭蔚雲《論香港基本法》，第547頁
作者是全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授
[宋小莊]
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