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【明報文章】報載中國最高法院院長周強在全國高級法院院長會議上提出要敢於向西方「司法獨立」等錯誤思潮「亮劍」，內地又有學者對此要向全國人大提出罷免案。有朋友問筆者怎麼看，筆者以為兩者可能都有失言、失察之處。
把複雜問題簡單化 並不妥當
要討論這個問題，先要清楚什麼是「司法獨立」、有沒有東西方之分；如有的話，有何區別；如有區別，是法律規定的區別，還是實踐中的區別；有沒有實體和程序上的區別；有沒有具體制度上的差異，如法官制度、律師制度、辯護制度、上訴制度、再審制度、陪審制度、證據制度、收費制度等又有什麼分別，有無正誤優劣之分，什麼因素要考慮在內、哪些影響可以排除等。如沒有搞清楚，就說要「亮劍」，有失於鹵莽；但立馬說「亮劍不對」，也失於鹵莽。其實，「亮劍」也有兩層意思：一層是比武競技，一層是完全擊倒。到底是哪一樣、這樣或那樣做有什麼意義，也都要說清楚。如果不對具體情况作具體分析，把這樣一個複雜的問題簡單化，並不妥當。
中國憲法第126條規定「法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉」；《法院組織法》第4條也有類似的規定。香港《基本法》第2條規定香港特區享有「獨立的司法權和終審權」、第85條規定香港特區「法院獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究」。上述3部法律，都沒有採用「司法獨立」的表述，而只採用「獨立行使審判權」、「獨立的司法權」的表述。號稱「法律強國」的美國，其憲法則連「司法獨立」、「獨立的司法權」都沒有說。《公民權利和政治權利國際公約》雖然有不少涉及刑事審判的篇幅，但沒有提到「司法獨立」，也沒有提到「獨立的審判權」。如果咬文嚼字，亮什麼「司法獨立」之劍，都不容易搞清楚。
有一點值得一提，就是香港基本法有「司法人員履行審判職責的行為不受法律追究」的規定，這也是香港回歸前源自英國的做法。連公民權利和政治權利國際公約都不認為法官有審判豁免權，但香港基本法偏偏就保存了法官豁免權，即使法官誤判、漏判，都不能追究。只是在「無力履行職責」或「行為不檢」的情况下，經過一個審議庭的審議，才能由行政長官免職（第89條）。
與法官豁免權相對應，內地《刑法》對法官犯罪卻有十餘種規定，包括第307條的妨害作證罪，幫助毁滅、偽造證據罪，第314條的非法處置查封、扣押、凍結財產罪（以上屬於妨害司法罪），第399條徇私枉法罪、枉法裁判罪，第400條私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪，第401條徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行等罪，第402條徇私舞弊不移交刑事案件罪（以上屬於瀆職罪），還有包括貪污賄賂等罪。如果內地有人提倡的「司法獨立」，就是要廢除內地刑法的上述規定，或者有法而不執行，讓法官享有豁免權，不能治罪、逍遙法外，最高法院院長周強以「亮劍」應對，就無可厚非了。
又如陪審制度。在普通法制度下，陪審員（團）只能依照法庭的引領，對被控人是否有罪作出決定，但陪審員不是法官。內地的陪審員，卻是合議庭的組成部分，享有法官的權利。兩者是風馬牛不相及，根本無法參考、無法借鑑，更加無法替代。
世界各國的司法制度都不相同，鄰國同法系和不同法系之間、東西方同法系和不同法系之間都會有差異。正如《莊子．德充符》「自其異者視之，肝膽楚越也」，肝膽雖相連，隔絕如楚越。即使有同一個淵源，在不同的環境下也會有不同的發展、有不同的結果，「橘生淮南則為橘，生於淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同」（《晏子春秋．內篇雜下》）。
強調了事物的差異性，但也不能不討論其相似或相同之處。從公民權利和政治權利國際公約第14至15條有關司法的內容，也是有相同的規定的，舉例說明如下：
一、公開公正審問的原則，除非事涉社會風化、公共秩序、國家安全、保護隱私、保護少年人、婚姻爭執等例外；
二、無罪推定的原則，未經依法確定有罪之前，應假定其無罪；
三、最低保障的原則，包括告知控罪及案由、允許答辯和律師辯護、不無故拖延、傳喚證人及詰問證人、免費翻譯、不自證其罪等；
四、有權上訴，終局判決根據新證據改判時，有損害賠償；
五、同一罪名經終局判定有罪或無罪開釋者，不得再以同一罪名審判；
六、罪刑法定，依當時法，刑法不溯及既往。
有關規定，有些學者認為是法治、司法正義和司法獨立的體現，不論是西方還是東方，這也是內地司法要實現的目標，最高法院院長周強也不可能「亮劍」。在司法問題上，是內地法院要達成上述目標，也可能是國家考慮批准上述人權公約的其中一個考慮因素。
可斷定內地不會向司法獨立亮劍
有差異性，可能各有利弊。例如香港的司法獨立，實際上是法官或法庭獨立行使審判權，不論案件如何複雜、所涉法律如何深奧，都要法官或法庭自己完全解決。內地的司法獨立，則是法院獨立行使審判權，對案情疑難、複雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定的，由合議庭提交院長決定提交審判委員會討論決定；審判委員會的決定，合議庭應當執行（《刑事訴訟法》第180條）。因此，對一般案件，內地的和香港的司法獨立是一樣的；但對疑難、複雜、重大案件，則兩地有所不同。到底何者更為優勝，應作進一步的研究。
當然，司法獨立或獨立的審判權的方方面面，一篇短文，難以盡道。但就以上所言，可以斷定內地不會向司法獨立「亮劍」，但對西方的司法獨立在研究的基礎上有所揚棄和借鑑，則是必然的。
作者是北京大學法學博士、深圳大學港澳基本法研究中心教授
把複雜問題簡單化 並不妥當
要討論這個問題，先要清楚什麼是「司法獨立」、有沒有東西方之分；如有的話，有何區別；如有區別，是法律規定的區別，還是實踐中的區別；有沒有實體和程序上的區別；有沒有具體制度上的差異，如法官制度、律師制度、辯護制度、上訴制度、再審制度、陪審制度、證據制度、收費制度等又有什麼分別，有無正誤優劣之分，什麼因素要考慮在內、哪些影響可以排除等。如沒有搞清楚，就說要「亮劍」，有失於鹵莽；但立馬說「亮劍不對」，也失於鹵莽。其實，「亮劍」也有兩層意思：一層是比武競技，一層是完全擊倒。到底是哪一樣、這樣或那樣做有什麼意義，也都要說清楚。如果不對具體情况作具體分析，把這樣一個複雜的問題簡單化，並不妥當。
中國憲法第126條規定「法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉」；《法院組織法》第4條也有類似的規定。香港《基本法》第2條規定香港特區享有「獨立的司法權和終審權」、第85條規定香港特區「法院獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究」。上述3部法律，都沒有採用「司法獨立」的表述，而只採用「獨立行使審判權」、「獨立的司法權」的表述。號稱「法律強國」的美國，其憲法則連「司法獨立」、「獨立的司法權」都沒有說。《公民權利和政治權利國際公約》雖然有不少涉及刑事審判的篇幅，但沒有提到「司法獨立」，也沒有提到「獨立的審判權」。如果咬文嚼字，亮什麼「司法獨立」之劍，都不容易搞清楚。
有一點值得一提，就是香港基本法有「司法人員履行審判職責的行為不受法律追究」的規定，這也是香港回歸前源自英國的做法。連公民權利和政治權利國際公約都不認為法官有審判豁免權，但香港基本法偏偏就保存了法官豁免權，即使法官誤判、漏判，都不能追究。只是在「無力履行職責」或「行為不檢」的情况下，經過一個審議庭的審議，才能由行政長官免職（第89條）。
與法官豁免權相對應，內地《刑法》對法官犯罪卻有十餘種規定，包括第307條的妨害作證罪，幫助毁滅、偽造證據罪，第314條的非法處置查封、扣押、凍結財產罪（以上屬於妨害司法罪），第399條徇私枉法罪、枉法裁判罪，第400條私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪，第401條徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行等罪，第402條徇私舞弊不移交刑事案件罪（以上屬於瀆職罪），還有包括貪污賄賂等罪。如果內地有人提倡的「司法獨立」，就是要廢除內地刑法的上述規定，或者有法而不執行，讓法官享有豁免權，不能治罪、逍遙法外，最高法院院長周強以「亮劍」應對，就無可厚非了。
又如陪審制度。在普通法制度下，陪審員（團）只能依照法庭的引領，對被控人是否有罪作出決定，但陪審員不是法官。內地的陪審員，卻是合議庭的組成部分，享有法官的權利。兩者是風馬牛不相及，根本無法參考、無法借鑑，更加無法替代。
世界各國的司法制度都不相同，鄰國同法系和不同法系之間、東西方同法系和不同法系之間都會有差異。正如《莊子．德充符》「自其異者視之，肝膽楚越也」，肝膽雖相連，隔絕如楚越。即使有同一個淵源，在不同的環境下也會有不同的發展、有不同的結果，「橘生淮南則為橘，生於淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同」（《晏子春秋．內篇雜下》）。
強調了事物的差異性，但也不能不討論其相似或相同之處。從公民權利和政治權利國際公約第14至15條有關司法的內容，也是有相同的規定的，舉例說明如下：
一、公開公正審問的原則，除非事涉社會風化、公共秩序、國家安全、保護隱私、保護少年人、婚姻爭執等例外；
二、無罪推定的原則，未經依法確定有罪之前，應假定其無罪；
三、最低保障的原則，包括告知控罪及案由、允許答辯和律師辯護、不無故拖延、傳喚證人及詰問證人、免費翻譯、不自證其罪等；
四、有權上訴，終局判決根據新證據改判時，有損害賠償；
五、同一罪名經終局判定有罪或無罪開釋者，不得再以同一罪名審判；
六、罪刑法定，依當時法，刑法不溯及既往。
有關規定，有些學者認為是法治、司法正義和司法獨立的體現，不論是西方還是東方，這也是內地司法要實現的目標，最高法院院長周強也不可能「亮劍」。在司法問題上，是內地法院要達成上述目標，也可能是國家考慮批准上述人權公約的其中一個考慮因素。
可斷定內地不會向司法獨立亮劍
有差異性，可能各有利弊。例如香港的司法獨立，實際上是法官或法庭獨立行使審判權，不論案件如何複雜、所涉法律如何深奧，都要法官或法庭自己完全解決。內地的司法獨立，則是法院獨立行使審判權，對案情疑難、複雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定的，由合議庭提交院長決定提交審判委員會討論決定；審判委員會的決定，合議庭應當執行（《刑事訴訟法》第180條）。因此，對一般案件，內地的和香港的司法獨立是一樣的；但對疑難、複雜、重大案件，則兩地有所不同。到底何者更為優勝，應作進一步的研究。
當然，司法獨立或獨立的審判權的方方面面，一篇短文，難以盡道。但就以上所言，可以斷定內地不會向司法獨立「亮劍」，但對西方的司法獨立在研究的基礎上有所揚棄和借鑑，則是必然的。
作者是北京大學法學博士、深圳大學港澳基本法研究中心教授
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