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【明報文章】8月17日，筆者〈涉及選舉的司法覆核和選舉呈請〉在《明報》刊出，有朋友問，會影響香港的選情嗎？由於對提名問題提出的司法覆核要等選後才審理，而由選舉產生的選舉呈請和司法覆核尚未開始，對9月4日立法會的換屆選舉不是沒有影響，但影響不大。但在選後，選前和選後的司法覆核和選舉呈請可能對選後的政情會有較大的影響。
選舉訴訟拖延兩三年並非不尋常
一般情况下，有關選舉的訴訟只在選後發生，有時只有一宗，有時根本沒有。但本次選舉，在選前提名就發生，在選後還會發生，可能多達數宗。即使可以安排合併審理，但有上訴的情况，不可能短期內解決，拖延兩三年並非不尋常。例如：2008年立法會換屆選舉，莫乃光對譚偉豪提出選舉呈請，將近4年才結案。由於只涉選舉開支的超支問題，時間大部分損耗在可否上訴的程序性問題上，輸贏也只影響功能選舉的一個界別，對選後的政局沒有什麼影響。
然而，本屆立法會提名和選舉引發的官司將比較複雜，人數也較多。提名的司法覆核，可能影響若干參選人；選後的選舉呈請和司法覆核，可能又影響若干當選人，佔立法會全體人數的比重較大。有關官司結束後，如原議員並非其人，對本屆通過的所有法案可能都有影響，原來通過的法案可能就沒有通過。而香港政府和社會卻按未通過的法案執行，將發生一系列行政行為是否合法、有效的問題，影響當然是很大的。如有補選安排，原議員被對家所取代，通過的法案可能不通過，不通過的法案又可能通過，情况更為複雜，政局混亂是可以預期的。
如果有關官司沒有合併審理，有的案件上訴，有的案件不上訴，由於由不同的法官審理案件，判決結果不一致，可能還有矛盾，又會增加情况的複雜、政局的混亂。
為何確認書被質疑？ 恐是執行問題造成
為什麼會這樣呢？有人歸咎於選管會推出的確認書制度，但筆者不敢茍同。確認書是根據《立法會條例》第40（1）（b）（i）條「提名表格載有或附有」的規定制定的，符合有關規定。確認書制度就由選舉主任核查，阻止港獨人士成為候選人，並通過選舉成為議員。他們一旦當選成為議員，就會利用立法會的平台、利用香港《基本法》賦予議員的特權肆無忌憚宣揚港獨，不受法律追究，這樣將嚴重妨害立法會行使職權。而對行為不檢、違反誓言者，由於有泛民主派議員的袒護，又不可能通過譴責案。這不是香港廣大市民所希望看到的一國兩制。由此而言，這是合法、合理，也是正當的安排。
為什麼確認書合法、合理而正當的制度卻被質疑呢？這恐怕是執行問題造成的。孟子曾經提出過「徒法不足以自行」的命題，就是說法律的實施取決於執行，執行好壞將影響成效。從香港媒體報道所見，執行出現偏差的情况有：
一、沒有及早說明確認書安排是根據原有條例的規定作出的。雖是新的政策，但卻不是新的法律，該政策是有法律依據的。
二、沒有明確確認書有法律效力。港獨行為視為虛假聲明，與《選舉管理委員會（選舉程序）（立法會）規例》第103條的「虛假聲明」一起，作為考慮是否獲得有效提名的依據。但港獨行為是否按「虛假聲明」調查、起訴、治罪，這是警方、律政司和法院的工作。
三、由於上述問題沒有明確，提名標準就不明確。建制派的參選人簽署了確認書「入閘」，泛民主派的參選人不簽確認書也「入閘」，而港獨分子則情况不一，存在不一致的情况。
上述問題，不但在提名期結束後可以成為司法覆核的理由，而且還可能成為選後選舉呈請和司法覆核的理由。
3種司法覆核
香港有些法律界人士以為，司法覆核只是審查有關法律的合法性問題，只要選舉主任依法行使職權，有關官司就一定會贏。這是把問題看得太簡單了。香港的司法覆核案件在不斷變化、發展之中。到目前為止，有3種司法覆核：
一是對條例的司法覆核。這是對條例是否符合香港基本法進行審查。在司法實踐中，還經常出現以《香港人權法案條例》進行審查的情况，儘管這不符合法理。由於條例在制訂過程中已經過辯論和表決，只需要進行合法性審查。
二是對規例的（授權立法或附屬立法）的司法覆核。這是對規例是否符合上位法（香港基本法和條例）進行審查，但要進行合法性、合理性和程序正當性的審查。
三是對選舉主任或有關官員的具體行政行為的審查。這是對上述行政行為是否符合上位法（香港基本法、條例和規例）進行審查，也要進行合法性、合理性和程序正當性的審查。
英國並沒有對立法進行審查的傳統，但有對授權立法和具體行政行為審查的傳統。英國的司法覆核是從越權無效的審查發展起來，到1984年英國上議院法庭在GCHQ（政府通訊總部）案中歸納為合法性、合理性和程序正當性3個方面。在合法性方面，包括審查在實體上是否越權、是否遵從先例、有無不適當授權、是否遵從政策指引、是否濫用裁量權等；在合理性方面，包括審查是否已顧及有關因素，是否盡到合理義務、是否成比例等；在程序正當性方面，包括在程序上是否越權、沒有偏見、有解釋理由、公平處理合理期望等。由此可見，對執行確認書，要衡量上述各項因素。如處理時不在意，在審理中未能舉證說明，就可能會被司法覆核推翻。鑑於前面提到執行偏差的存在，在有關的官司中，政府和選管會未必有十分把握。如有把握取勝，就不會有上述可能性的分析了。
作者是法學博士、全國港澳研究會會員
（編者按：功能界別資訊科技界候選人還有楊全盛）
選舉訴訟拖延兩三年並非不尋常
一般情况下，有關選舉的訴訟只在選後發生，有時只有一宗，有時根本沒有。但本次選舉，在選前提名就發生，在選後還會發生，可能多達數宗。即使可以安排合併審理，但有上訴的情况，不可能短期內解決，拖延兩三年並非不尋常。例如：2008年立法會換屆選舉，莫乃光對譚偉豪提出選舉呈請，將近4年才結案。由於只涉選舉開支的超支問題，時間大部分損耗在可否上訴的程序性問題上，輸贏也只影響功能選舉的一個界別，對選後的政局沒有什麼影響。
然而，本屆立法會提名和選舉引發的官司將比較複雜，人數也較多。提名的司法覆核，可能影響若干參選人；選後的選舉呈請和司法覆核，可能又影響若干當選人，佔立法會全體人數的比重較大。有關官司結束後，如原議員並非其人，對本屆通過的所有法案可能都有影響，原來通過的法案可能就沒有通過。而香港政府和社會卻按未通過的法案執行，將發生一系列行政行為是否合法、有效的問題，影響當然是很大的。如有補選安排，原議員被對家所取代，通過的法案可能不通過，不通過的法案又可能通過，情况更為複雜，政局混亂是可以預期的。
如果有關官司沒有合併審理，有的案件上訴，有的案件不上訴，由於由不同的法官審理案件，判決結果不一致，可能還有矛盾，又會增加情况的複雜、政局的混亂。
為何確認書被質疑？ 恐是執行問題造成
為什麼會這樣呢？有人歸咎於選管會推出的確認書制度，但筆者不敢茍同。確認書是根據《立法會條例》第40（1）（b）（i）條「提名表格載有或附有」的規定制定的，符合有關規定。確認書制度就由選舉主任核查，阻止港獨人士成為候選人，並通過選舉成為議員。他們一旦當選成為議員，就會利用立法會的平台、利用香港《基本法》賦予議員的特權肆無忌憚宣揚港獨，不受法律追究，這樣將嚴重妨害立法會行使職權。而對行為不檢、違反誓言者，由於有泛民主派議員的袒護，又不可能通過譴責案。這不是香港廣大市民所希望看到的一國兩制。由此而言，這是合法、合理，也是正當的安排。
為什麼確認書合法、合理而正當的制度卻被質疑呢？這恐怕是執行問題造成的。孟子曾經提出過「徒法不足以自行」的命題，就是說法律的實施取決於執行，執行好壞將影響成效。從香港媒體報道所見，執行出現偏差的情况有：
一、沒有及早說明確認書安排是根據原有條例的規定作出的。雖是新的政策，但卻不是新的法律，該政策是有法律依據的。
二、沒有明確確認書有法律效力。港獨行為視為虛假聲明，與《選舉管理委員會（選舉程序）（立法會）規例》第103條的「虛假聲明」一起，作為考慮是否獲得有效提名的依據。但港獨行為是否按「虛假聲明」調查、起訴、治罪，這是警方、律政司和法院的工作。
三、由於上述問題沒有明確，提名標準就不明確。建制派的參選人簽署了確認書「入閘」，泛民主派的參選人不簽確認書也「入閘」，而港獨分子則情况不一，存在不一致的情况。
上述問題，不但在提名期結束後可以成為司法覆核的理由，而且還可能成為選後選舉呈請和司法覆核的理由。
3種司法覆核
香港有些法律界人士以為，司法覆核只是審查有關法律的合法性問題，只要選舉主任依法行使職權，有關官司就一定會贏。這是把問題看得太簡單了。香港的司法覆核案件在不斷變化、發展之中。到目前為止，有3種司法覆核：
一是對條例的司法覆核。這是對條例是否符合香港基本法進行審查。在司法實踐中，還經常出現以《香港人權法案條例》進行審查的情况，儘管這不符合法理。由於條例在制訂過程中已經過辯論和表決，只需要進行合法性審查。
二是對規例的（授權立法或附屬立法）的司法覆核。這是對規例是否符合上位法（香港基本法和條例）進行審查，但要進行合法性、合理性和程序正當性的審查。
三是對選舉主任或有關官員的具體行政行為的審查。這是對上述行政行為是否符合上位法（香港基本法、條例和規例）進行審查，也要進行合法性、合理性和程序正當性的審查。
英國並沒有對立法進行審查的傳統，但有對授權立法和具體行政行為審查的傳統。英國的司法覆核是從越權無效的審查發展起來，到1984年英國上議院法庭在GCHQ（政府通訊總部）案中歸納為合法性、合理性和程序正當性3個方面。在合法性方面，包括審查在實體上是否越權、是否遵從先例、有無不適當授權、是否遵從政策指引、是否濫用裁量權等；在合理性方面，包括審查是否已顧及有關因素，是否盡到合理義務、是否成比例等；在程序正當性方面，包括在程序上是否越權、沒有偏見、有解釋理由、公平處理合理期望等。由此可見，對執行確認書，要衡量上述各項因素。如處理時不在意，在審理中未能舉證說明，就可能會被司法覆核推翻。鑑於前面提到執行偏差的存在，在有關的官司中，政府和選管會未必有十分把握。如有把握取勝，就不會有上述可能性的分析了。
作者是法學博士、全國港澳研究會會員
（編者按：功能界別資訊科技界候選人還有楊全盛）
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