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【明報文章】陳景生資深大律師在香港法律界資格很老，又曾經擔任過大律師公會的主席，一向受社會各界尊重，說話也是很有分量。個人印象當中，他已經很久沒有出來就社會上的事物發表個人評價了。看到有報道說他通過電台對確認書及選舉主任宣布部分港獨分子參選提名無效的事情發表評論，故特別留意了一下有關媒體報道。看完之後嚇了一跳，覺得其中有一些簡單的法律邏輯問題，就是普通人也能夠輕易理解的，不知道為何陳資深大律師卻犯了糊塗。為此本人不揣冒昧，特意提出來，算是個人的疑問，就教於方家。需要說明的是，我本人並沒有親自去聆聽陳資深大律師的電台節目，陳資深大律師的觀點都轉自於媒體報道，可能有不盡準確的地方，但是大致應該能夠反映陳資深大律師的意思。
不可能通過修改基本法追求港獨
第一，關於港獨是否和《基本法》有牴觸問題。陳資深大律師認為這個問題很見仁見智，理由是如果有人根據基本法規條爭取獨立，例如游說中央和特區政府更改基本法第1條，很難說對方不擁護基本法。
應該說，陳資深大律師在這裏所使用的法律邏輯本身在一般情况下是能夠成立的，因為所有的法律在理論上都是可以修改的；但是恰恰就是用在基本法，這個法律邏輯便產生了問題。因為基本法第159（4）條有一個特殊規定：對本法的任何修改，不得與中華人民共和國對香港的既定方針政策相牴觸。也就是說，凡是基本法條文，體現中華人民共和國對香港既定方針政策的條款，都不能夠修改，否則，就會與這些基本方針政策相牴觸。而基本法的第1條，規定「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分」，就是中華人民共和國對香港既定方針政策的基礎內容，至少50年之內是不可以修改，否則就違反了基本法第159（4）條。正是由於這一特殊規定，使得陳資深大律師的邏輯，應用在基本法第1條的時候，就產生了荒謬的結果，就是根本不可能存在通過修改基本法第1條來追求港獨的可能。所以，港獨與基本法牴觸，是確定無疑的事情，而不是見仁見智的事情。在這一點上，陳資深大律師想必是搞錯了。茲事體大，特區政府一看到陳資深大律師的這一荒謬觀點，馬上就出來發聲明反駁。這反過來也證明了選管會把基本法第159（4）條列入確認書中需要確認的幾個條文的重要意義。如果連陳資深大律師這樣的資深法律界人士，都對這一點不甚了了，說明在香港宣傳基本法何其重要！
50年之後能不能修改基本法呢？我看改幾個字還是有可能的，比如50年之後，要是不實行一國兩制了、不設立香港特別行政區了，可能把這一條裏面的「香港特別行政區」幾個字改成「香港省」或者「香港市」之類的，但是要改這一條的基本精神或者基本內容，即把「香港是中國一部分」這個核心的意思給改掉，那是永遠也不可能的。這是因為香港回歸中國，已經是一個歷史進程，一旦完成，就沒有再改變的可能了。香港被英國強佔和殖民，是中國近代所受的最大屈辱之一。中國絕對不可能再允許香港以任何一種方式從中國的領土當中分離出去。這不但是中國大一統的文化傳統所決定的，也牽涉到近200年中國人民的感情，應該是沒有任何的商量餘地。
選舉主任判斷提名 不是司法工作
第二，關於行政權與司法權的關係問題。陳資深大律師出席電台節目時形容，選舉主任的決定直接予人一個印象，「你的宣誓是發假誓」。他認為，「發假誓」是一個很嚴重的指控，也是一個罪行的指控，定罪應由司法系統處理，並非是由一名官員處理，不論決定「啱與錯」，在法治精神之下，必須有一個適當的法律程式。
從這一番評論來看，陳資深大律師想必是誤會了選舉主任所做的事情。聽陳資深大律師的意思，選舉主任似乎在判斷參選人在參與提名的時候是不是構成「發假誓」罪行。應當說，判斷一個人是不是構成某項罪行，的確應該是司法機關的職權，這一點陳資深大律師說的是沒錯的。比如說，懷疑一個人「發假誓」，已經構成了法律上的罪行，那可能就要由警方拘捕、由律政司提控，最終由法庭判決。但是遺憾的是，選舉主任在決定參選人提名是否有效的時候，做的並不是這麼一種司法工作。選舉主任只是根據參選人提供的資料以及他自己掌握的資料，來判斷參選人是不是足以令他信納符合法律規定提名資格，其中就包括參選人是不是確實擁護基本法，並不是在判斷參選人是不是構成「發假誓」罪行。從法律性質上講，選舉主任是在行使一種行政權，這其中還有酌情的成分在內。這種行政權，從本質上講，並不是刑事法性質上的，並不需要像刑事法定罪的時候所要求的那樣必須排除合理懷疑否則疑點利益歸於被告。由於香港沒有獨立的行政法，選舉主任行使的這種行政權，具有民事的性質，它的證明標準比刑事上的要求要低很多。這個就像香港把司法覆核這種大陸法系國家典型的行政訴訟也歸入民事訴訟的一種。也就是說，選舉主任只要根據資料覺得能夠判斷某個參選人是真心擁護基本法或者是並非真心擁護基本法就可以了。即使選舉主任作出了某人並非真心擁護基本法的判斷，也不代表在刑事法上就可以證明此人犯有「發假誓」的罪行。這是兩個軌道上面的事情。
政府行使權力毋須先請示司法機關
另外需要提出的一點就是，法律規定政府可以做的一些事情、可以行使的一些權力，政府可以按照自己對法律的理解去做去行使，毋須事先請示司法機關。按照司法機關的性質，政府就是去請示了，它也不能夠給你答案；必須等待某些人覺得利益受損了去起訴，司法機關才能夠以辦案的方式進行評判。這就是現代國家運行的基本準則。司法機關對權力的監督和約束，是一種事後評判的性質。就比如說，法律規定選舉主任有權決定某個參選人的提名是不是有效，選舉主任在做這個決定的時候，只能夠根據他對法律的理解、根據他手中的資料，直接去做這個決定，要問也是只能徵詢一下作為政府法律顧問的律政司的意見，並不能夠就他的疑問去請示司法機關。如果參選人覺得選舉主任的決定不正確，那麼他可以按照法律規定的程序，在選舉主任作出決定之後、在得到選舉結果之後，去申請選舉呈請。至少在選舉主任行使自己的判斷權的這個階段，不能說把問題提交給法院來解決。這也是一些最基本的法律邏輯，我想陳資深大律師不會不明白。指摘選舉主任在行使司法機關的權力，實在是毫無道理。
作者是香港城市大學法律學院教授
不可能通過修改基本法追求港獨
第一，關於港獨是否和《基本法》有牴觸問題。陳資深大律師認為這個問題很見仁見智，理由是如果有人根據基本法規條爭取獨立，例如游說中央和特區政府更改基本法第1條，很難說對方不擁護基本法。
應該說，陳資深大律師在這裏所使用的法律邏輯本身在一般情况下是能夠成立的，因為所有的法律在理論上都是可以修改的；但是恰恰就是用在基本法，這個法律邏輯便產生了問題。因為基本法第159（4）條有一個特殊規定：對本法的任何修改，不得與中華人民共和國對香港的既定方針政策相牴觸。也就是說，凡是基本法條文，體現中華人民共和國對香港既定方針政策的條款，都不能夠修改，否則，就會與這些基本方針政策相牴觸。而基本法的第1條，規定「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分」，就是中華人民共和國對香港既定方針政策的基礎內容，至少50年之內是不可以修改，否則就違反了基本法第159（4）條。正是由於這一特殊規定，使得陳資深大律師的邏輯，應用在基本法第1條的時候，就產生了荒謬的結果，就是根本不可能存在通過修改基本法第1條來追求港獨的可能。所以，港獨與基本法牴觸，是確定無疑的事情，而不是見仁見智的事情。在這一點上，陳資深大律師想必是搞錯了。茲事體大，特區政府一看到陳資深大律師的這一荒謬觀點，馬上就出來發聲明反駁。這反過來也證明了選管會把基本法第159（4）條列入確認書中需要確認的幾個條文的重要意義。如果連陳資深大律師這樣的資深法律界人士，都對這一點不甚了了，說明在香港宣傳基本法何其重要！
50年之後能不能修改基本法呢？我看改幾個字還是有可能的，比如50年之後，要是不實行一國兩制了、不設立香港特別行政區了，可能把這一條裏面的「香港特別行政區」幾個字改成「香港省」或者「香港市」之類的，但是要改這一條的基本精神或者基本內容，即把「香港是中國一部分」這個核心的意思給改掉，那是永遠也不可能的。這是因為香港回歸中國，已經是一個歷史進程，一旦完成，就沒有再改變的可能了。香港被英國強佔和殖民，是中國近代所受的最大屈辱之一。中國絕對不可能再允許香港以任何一種方式從中國的領土當中分離出去。這不但是中國大一統的文化傳統所決定的，也牽涉到近200年中國人民的感情，應該是沒有任何的商量餘地。
選舉主任判斷提名 不是司法工作
第二，關於行政權與司法權的關係問題。陳資深大律師出席電台節目時形容，選舉主任的決定直接予人一個印象，「你的宣誓是發假誓」。他認為，「發假誓」是一個很嚴重的指控，也是一個罪行的指控，定罪應由司法系統處理，並非是由一名官員處理，不論決定「啱與錯」，在法治精神之下，必須有一個適當的法律程式。
從這一番評論來看，陳資深大律師想必是誤會了選舉主任所做的事情。聽陳資深大律師的意思，選舉主任似乎在判斷參選人在參與提名的時候是不是構成「發假誓」罪行。應當說，判斷一個人是不是構成某項罪行，的確應該是司法機關的職權，這一點陳資深大律師說的是沒錯的。比如說，懷疑一個人「發假誓」，已經構成了法律上的罪行，那可能就要由警方拘捕、由律政司提控，最終由法庭判決。但是遺憾的是，選舉主任在決定參選人提名是否有效的時候，做的並不是這麼一種司法工作。選舉主任只是根據參選人提供的資料以及他自己掌握的資料，來判斷參選人是不是足以令他信納符合法律規定提名資格，其中就包括參選人是不是確實擁護基本法，並不是在判斷參選人是不是構成「發假誓」罪行。從法律性質上講，選舉主任是在行使一種行政權，這其中還有酌情的成分在內。這種行政權，從本質上講，並不是刑事法性質上的，並不需要像刑事法定罪的時候所要求的那樣必須排除合理懷疑否則疑點利益歸於被告。由於香港沒有獨立的行政法，選舉主任行使的這種行政權，具有民事的性質，它的證明標準比刑事上的要求要低很多。這個就像香港把司法覆核這種大陸法系國家典型的行政訴訟也歸入民事訴訟的一種。也就是說，選舉主任只要根據資料覺得能夠判斷某個參選人是真心擁護基本法或者是並非真心擁護基本法就可以了。即使選舉主任作出了某人並非真心擁護基本法的判斷，也不代表在刑事法上就可以證明此人犯有「發假誓」的罪行。這是兩個軌道上面的事情。
政府行使權力毋須先請示司法機關
另外需要提出的一點就是，法律規定政府可以做的一些事情、可以行使的一些權力，政府可以按照自己對法律的理解去做去行使，毋須事先請示司法機關。按照司法機關的性質，政府就是去請示了，它也不能夠給你答案；必須等待某些人覺得利益受損了去起訴，司法機關才能夠以辦案的方式進行評判。這就是現代國家運行的基本準則。司法機關對權力的監督和約束，是一種事後評判的性質。就比如說，法律規定選舉主任有權決定某個參選人的提名是不是有效，選舉主任在做這個決定的時候，只能夠根據他對法律的理解、根據他手中的資料，直接去做這個決定，要問也是只能徵詢一下作為政府法律顧問的律政司的意見，並不能夠就他的疑問去請示司法機關。如果參選人覺得選舉主任的決定不正確，那麼他可以按照法律規定的程序，在選舉主任作出決定之後、在得到選舉結果之後，去申請選舉呈請。至少在選舉主任行使自己的判斷權的這個階段，不能說把問題提交給法院來解決。這也是一些最基本的法律邏輯，我想陳資深大律師不會不明白。指摘選舉主任在行使司法機關的權力，實在是毫無道理。
作者是香港城市大學法律學院教授
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